Desde setembro de 2018 fiz a Defesa Preliminar prevista em Lei. Demonstrei não haver improbidade administrativa, refutando todos os itens da acusação, provando que todas as licitações foram regulares, sem que tenha havido desvio de um único real. Provei não ter nenhum funcionário fantasma, nenhum salário excessivo, nenhum desvio de dinheiro, nem enriquecimento indevido de quem quer que seja. Ademais, o próprio TCM, que pediu as investigações pelo MPF, enviou ofício ao MPF declarando que não encontrou qualquer irregularidade nos contratos feitos entre o Município e a RHUMO. Provamos, matematicamente, que em vez de gastos excessivos, nossa administração economizou mais de novecentos mil reais dos valores contratados..
Exmo. Sr. Dr. Juiz Federal da 2ª Vara da Subseção de Vitória da Conquista (BA)
Processo nº. 1000341-84.2018.4.01.3307
OTTO WAGNER DE MAGALHÃES, brasileiro, casado, advogado, residente e domiciliado na Avenida Jonas Hortélio, nº 378, Recreio, em Vitória da Conquista (BA), e também na Rua 7 de Setembro, nº 260, Centro, em Poções (BA), postulando em causa própria, com escritório profissional situado na Avenida Olímpio Rolim, nº 259, sala 04, Centro, em Poções (BA), CEP 45260-000, com endereço eletrônicoottowagnerdemagalhae[email protected], mui respeitosamente, nos autos da AÇÃO CIVIL PÚBLICA à epígrafe, que lhe move oMINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, tomando ciência dos termos da Inicial, vem à presença de Vossa Excelência apresentar sua DEFESA PRÉLIMINAR com amparo no artigo 17, § 7º, da Lei 8.429/92 expondo e requerendo o seguinte:
Da ausência dos elementos que caracterizam a improbidade administrativa
Para ficar caracterizada a improbidade administrativa é necessário que a imputação de tal ato se faça acompanhar das provas que demonstram ter agido o agente público com vontade livre e consciente de buscar o resultado sabidamente ilícito, ou seja, é necessário que a acusação esteja acompanhada da prova de existência de dolo na ação ou omissão do agente.
O Doutrinador Pedro da Silva Dinamarco nos ensina:
“Ato lesivo é todo aquele portador de dano efetivo e concreto ao patrimônio de alguém. É preciso examinar o ato tal como ocorrido, tratando em seguida de saber se dele decorreu dano. Para se ter um ato lesivo e, portanto, indenizável, é necessário que ele já tenha causado dano. Logo, há que se deixar de lado exercício de futurologia. Aliás, em toda a disciplina da nulidade dos atos jurídicos em geral (privados ou públicos), o prejuízo concreto é que justifica a anulação (pás de nulité sans grieg). Daí o motivo para só caber a invalidação do ato ou o pedido de ressarcimento quando algum efetivo prejuízo existir. Se o ato se realizou e não causou prejuízo algum, ou se prejuízo algum foi provado (o que traz o mesmo resultado prático, pois quod non este in actis non est in mundo), a proclamação de eventual nulidade ou a procedência do pleito ressarcitório não tem lugar.”
Fica evidente que não se pode generalizar toda conduta como improbidade administrativa, sob pena de dar-se uma exegese por demais extensiva, e por vezes injusta.
A Ação Civil Pública proposta é integralmente frágil, baseada em princípios legais que sequer foram violados.
É, portanto, inegável que não basta à subsistência em tese, de qualquer violação principiológica, para que o ato administrativo seja impugnado pela via da ação de improbidade, é preciso que o ato seja praticado dolosamente, contrário aos princípios da honestidade, lealdade, boa-fé etc, e que tenha gerado real dano ao patrimônio público, aferindo-se, junto ao potencial ofensivo da conduta, o princípio da proporcionalidade na aplicação das sanções devidas.
A Drª. Alice Gonzalez Borges, Juíza de Direito da 7ª Vara da Fazenda Pública de Salvador, analisando o processo nº. 760.507-8, a respeito da improbidade administrativa, sabiamente expressou:
“A boa fé, a inocência, a probidade, se presumem. A má-fé, o dolo, a desonestidade, a imoralidade, o enriquecimento ilícito, estes sim, exigem prova cabal e inquestionável quanto a sua configuração. E, não estando demonstrado nos autos o comportamento, ilegal, imoral e ilícito da acionada, descabe qualquer aplicação de penalidade por improbidade administrativa.” (Informativo de Licitações e Contratos, ano VII, nº. 88, junho de 2001, p. 454). (grifo nosso)
O Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso manifestou posicionamento no seguinte sentido:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI N. 8.429/92. INCONSTITUCIONALIDADE. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRELIMINARES DO RECORRIDO. INTEMPESTIVIDADE E DESERÇÃO. REJEIÇÃO PRELIMINARES DA RECORRENTE INÉPCIA DA INICIAL, CARÊNCIA DE AÇÃO E CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO ACOLHIMENTO. ATOS ÍMPROBOS POR VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO DOLO GENÉRICO – PRECEDENTES DO STJ – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO. (…) A individualização de cada uma das condutas não é necessária na Ação Civil Pública, sendo suficiente a descrição genérica dos fatos e das imputações. Não há falar em cerceamento de defesa quando caracterizado nos autos que à defendente foi oportunizado manifestar-se sobre as irregularidades desde a constatação pelos técnicos do Tribunal de Contas, onde também ofereceu impugnação, inclusive regularizando algumas delas. Conforme inúmeros precedentes do Superior Tribunal de Justiça, a ofensa aos princípios da Administração Pública, ilícito previsto no artigo 11 da Lei n. 8.249/92, exige demonstração do elemento subjetivo – dolo genérico. (TJMT, Apelação n.º 18134, Relator: Des. Rubens de Oliveira Santos Filho, 3ª Câmara Cível, Data Julgamento: 21.09.2010).
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA –IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – VEREADOR E OUTROS –OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA MORALIDADE E IMPESSOALIDADE AFETOS À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO MUNICÍPIO – AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ – NÃO CARACTERIZAÇÃO DE ATO DE IMPROBIDADE – AUSÊNCIA DE PROVA – SENTENÇA RETIFICADA – ABSOLVIÇÃO – RECURSO PROVIDO. Para a caracterização do ato de improbidade administrativa se faz necessário a caracterização de lesão ao Município ou enriquecimento ilícito do agente, não sendo suficiente o agir em desconformidade com a lei. Dessa forma, o ato praticado pelo então prefeito, que dispensou a realização de licitação, não autoriza a procedência do pedido inicial de ação civil pública, pois na hipótese não houve o prejuízo concreto ao Município, nem a caracterização da ma-fé. O Superior Tribunal de Justiça tem decidido, de forma reiterada, que somente se caracteriza o ilícito previsto na lei de improbidade administrativa se ficar comprovado – de forma cabal e induvidosa – que o agente se enriqueceu ilegalmente e que ele tenha provocado dano material concreto ao ente público(TJMT, Apelação nº 51905/2009, Terceira Câmara Cível, Relator: Des. Evandro Stàbile, Data Julgamento: 05.10.2009).
A desonestidade é imprescindível à configuração do ato de improbidade administrativa. Ilegalidade qualificada inexiste no caso em apreço. Ainda que se fale em eventuais irregularidades, o que se aduz apenas para argumentar, temos que existem certos limites interpretativos da Lei de Improbidade Administrativa, como já decidiu categoricamente o Superior Tribunal de Justiça, em relação a necessidade de configuração do elemento subjetivo:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE DOLO. RECURSO DESPROVIDO. 1. A improbidade é uma ilegalidade qualificada pelo intuito malsão do agente, atuando sob impulsos eivados de desonestidade, malícia, dolo ou culpa grave. 2. Dessa atuação malsã do agente, ademais, deve resultar (i) o enriquecimento ilícito próprio ou alheio (art. 9o. da Lei 8.429/92), (ii) a ocorrência de prejuízo ao Erário (art. 10 da Lei 8.429/92) ou (iii) a infringência aos princípios nucleares da Administração Pública (arts. 37 da Constituição e 11 da Lei 8.429/92). 3. Observe-se, ainda, que a conduta do Agente, nos casos dos arts. 9o. e 11 da Lei 8.429/92, há de ser sempre dolosa, por mais complexa que seja a demonstração desse elemento subjetivo; 7. Destaca-se, por oportuno, que sequer restou demonstrada a ilicitude da conduta do Agente, muito menos o dolo em sua atuação. 8. Recurso desprovido, assinalando-se que, neste caso, sequer se cogita de ilegalidade, de sorte que é fora de dúvida jurídica que não se trata de improbidade. (STJ – REsp: 1216633 PR 2010/0182213-9, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 22/10/2013, T1 – PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/12/2013)
Ora, não se deve permitir a banalização da utilização da ação de improbidade administrativa, quando o ato impugnado não traduz em desonestidade ou malícia, sendo inexistente qualquer elemento subjetivo com o fim de infringir os princípios da Administração
Denota-se que a Jurisprudência é clara ao exigir, como elemento do tipo improbidade administrativa, a intenção de praticar uma ilegalidade. Onde o elemento subjetivo é, portanto, requisito inafastável para tipificação da conduta punível. Em outras palavras, a vontade específica de violar a lei é requisito fundamental da imposição das pesadas sanções previstas na lei.
Com efeito, o Réu demonstrará, abaixo, de forma cabal, que não houve qualquer ato de improbidade administrativa por violação aos princípios constitucionais ou ofensa à Lei 8.666/93, restando prejudicados os demais pedidos da Inicial.
Por estes fatos é que se observa a demasiada superficialidade da imputação feita pelo Ministério Público Federal aos Réus, devendo, por isso, ser rejeitada a presente ação em razão da absoluta não caracterização dos atos de improbidade apontados.
Conquanto alegue, na vã tentativa de induzir este julgador a erro, o Autor não fez prova de que o Réu tenha praticado atos de improbidade administrativa, mediante malversação de recursos federais por meio de contratação ilegal e pagamentos indevidos à empresa RHUMO PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. O Réu não acarretou prejuízos ao erário, nem enriquecimento ilícito de terceiros, nem violou principios legais e constitucionais que regem a Administração Pública.
De igual modo, o Réu jamais praticou atos de direcionamento de contratação e de desvio de recursos públicos..
Todos os contratos firmados entre o Município de Poções e a empresa RHUMO foram precedidos de total observância dos princípios legais, como, a seguir, ficará provado.
1- QUANTO À DISPENSA DE LICITAÇÃO Nº 04/2013
Realizadas as eleições nos primeiros dias do mês de outubro de 2012, assim que confirmada a vitória do ora Réu, o ex-gestor, Luciano Araújo Mascarenhas, dispensou centenas de trabalhadores que prestavam serviços ao Município, contratados através da empresa “AMIGO SOCIAL”, ficando o Município ao completo abandono. Durante os meses de outubro, novembro e dezembro de 2012, o lixo ficou acumulado pelas ruas, prédios públicos ficaram ao léu, o mato cresceu por toda a cidade, rio, riachos e valões foram tomados pelos matagais e proliferaram insetos e ratos. A cidade ficou mal iluminada, pois não mais se substituiram as lâmpadas quebradas e queimadas nos postes. Escolas sem merendeiras, sem limpeza, sem porteiros e sem vigias. Todos os veículos, inclusive carros do transporte de lixo e ambulâncias, quebrados e sem condições de rodar. Ruas esburacadas, prédios com telhados desabados, até o prédio da prefeitura sofria com a cerâmica do piso estraçalhada. Não se encontrou, sequer, uma caneta esferográfica. Calamidade geral.
Além deste quadro real de total desgoverno, duas máquinas pesadas, necessárias tanto na cidade como na zona rural, tinham sido entregues a terceiros e “evaporaram”.
Assim, era premente que fossem tomadas medidas para amenizar a situação catastrófica em que se encontrava o Municípío. E o Réu enfrentou com determinação os desafios. Não tendo no quadro do Município servidores suficientes e capacitados para todos os misteres que a situação exigia, não podendo postergar o enfrentamento dos problemas encontrados, visando proteger a saúde da população, o patrimônio público então abandonado, o pleno funcionamento dos diferentes setores da Administração, após cumprir as exigências legais e ouvida a Procuradoria Jurídica do Município, assinou o contrato com a empresa RHUMO para a execução de serviços inadiáveis (capina das ruas, coleta e remoção do lixo, limpeza do rio e dos canais, conserto dos veículos e máquinas, vigilância dos prédios e praças do município, faxina dos colégios, mão de obra para fazer a merenda escolar, conserto de calçamentos, poda de árvores, etc, etc, etc).
Importa salientar que a dispensa de licitação, com a consequente contratação da RHUMO, obedeceu os ditames legais e o Réu somente assinou o contrato após verificar a existência de parecer jurídico no qual consta, expressamente:
“ A dispensa ocorre quando se verificam situações onde a licitação, embora possível em face da viabilidade de competição, não se justifica, em presença do interesse público. Refere-se aos casos em que o decurso de tempo necessário ao procedimento licitatório normal impediria a adoção de medidas indispensáveis para evitar danos irreparáveis”
“ Sendo assim, é dispensável a licitação nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada a urgência de atendimento a situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança da municipalidade”
“Com efeito, em presença de necessidade emergencial, cabe à Administração Pública optar, presentes a conveniência e a oportunidade, pela realização de contratação direta dos serviços sob a presente consulta”
“Sendo assim;
“ Considerando que o Consulente fora recém empossado no ultimo dia 01 de janeiro de 2013 para seu primeiro mandato eletivo, e, portanto, encontra-se ainda em período de transição de governo;
Considerando que não houve interstício suficiente para deflagrar processo licitatório sem prejuízo ao interesse público, face aos princípios da continuidade e da eficiência dos serviços públicos;
Considerando que o Poder Executivo Municipal, decretou, por meio do Decreto nº 18/13 situação de emergência no município em virtude do período de transmissão de governo, bem como em razão dos efeitos ocasionados pelo longo período de estiagem, ou de seca;
Considerando que o prazo de encerramento da transição de governo só se encerrará no próximo dia 31 de janeiro de 2013;
Considerando que os serviços a serem contratados configuram-se, pela sua essencialidade, imprescindíveis à ordem administrativa e social;
Considerando, ainda, o estado de dívidas e depredação em que o Consulente encontrara a fazenda e os prédios públicos, conforme reportagens em anexo;
Somos de parecer, s.m.j, que não pode o município deixar de prestar serviços essenciais à comunidade, face ao importante, porém burocrático, certame licitatório.
A recém inaugurada gestão não logrará êxito na continuidade administrativa, se aguardar os trâmites legais de uma licitação, razão pela qual opino pela homologação da contratação por dispensa dos serviços terceirizados de limpeza, vigilância e conservação dos prédios, logradouros, bens e serviços públicos, visto que presentes os requisitos e documentações necessárias ao feito”
Portanto, embasado no parecer jurídico, verificando que inexistia qualquer restrição quanto à empresa RHUMO, fixado o número de trabalhadores necessários para cada setor e visto que os valores a serem pagos estavam na média dos salários então vigentes, este Réu firmou o contrato com a referida empresa.
Durante todo o período de contratação da empresa jamais houve malversação de qualquer recurso, e, como o Município conferia todas as Notas Fiscais referentes às folhas de pagamento, confirmando que os traalhadores ali relacionados efetivamente trabalharam, nunca houve qualquer pagamento indevido, inocorrendo, pois, qualquer prejuízo ao erário ou enriquecimento ilícito.
Ressalta-se que o Autor não demonstrou qual o recurso que teria sido malversado, nem apontou quais foram os pagamentos indevidos que teriam causado prejuízo ao erário.
O inciso IV, do artigo 24, da Lei 8.666/93, a Doutrina e a Jurisprudência, transcritas pelo Autor na sua Inicial, ao contrário do que ele pretende, militam em prol do Réu. A dispensa de licitação ocorreu em caso de emergência, caracterizada urgência de atendimento de situação que ocasionava prejuízo e comprometia a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens públicos, cujos serviços poderiam ser concluídos no prazo máximo de 180 dias consecutivos. A situação encontrada pelo Réu exigia da Administração providências rápidas e eficazes para debelar as consequências lesivas à coletividade, não sendo possível aguardar-se toda a tramitação de um processo de licitação para o atendimento da situação emergencial.
Ademais, o fato não decorreu de falta de planejamento do Réu, como acima demonstrado. Existia urgência concreta e efetiva de atendimento, existia risco concreto e provável e a contratação era o meio adequado de afastar o risco.
Assim, foram preenchidos os requisitos para a contratação direta em casos de emergência, a saber: urgência concreta e efetiva de atendimento; demonstração da potencialidade do dano; eficácia da contratação para elidir tal risco e imprevisibilidade do evento.
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A alegação de que teria ocorrido uma “emergência ficta ou fabricada” não tem respaldo nos fatos e nas provas. Como o Réu poderia tomar, tempestivamente, providências necessárias à realização da licitação previsível, se, poucos dias antes, outro era o Gestor do Município ?
Assim, cai por terra a alegação de que o Réu teria violado o princípio da moralidade e de que teria o intuito de favorecer a empresa RHUMO.
Lamenta o Réu que o Autor, agora tão radical fiscal da lei, tenha se omitido quanto aos desmandos da Gestão anterior, que transmitiu ao Réu uma “herança maldita”, e que o Autor ignore a situação de calamidade, destruição e desgoverno encontrada pelo Réu ao assumir a Prefeitura de Poções, apesar da ampla divulgação à época por todos os meios de comunicação.
A dispensa de licitação ocorreu não só devido à seca que afligiu o Município como também para atender às necessidades supra apontadas.
No tocante à alegação de que a empresa RHUMO não tinha trabalhadores cadastrados no período de janeiro a agosto de 2013 e de que não estaria sediada no endereço declinado no contrato social, entende o Réu que somente a referida empresa poderá prestar qualquer esclarecimento.
2 – QUANTO À CONTRATAÇÃO: PREGÃO PRESENCIAL Nº 024/2013
Ao tratar desta contratação, diz o Autor que o edital somente foi publicado no diário oficial do Município de Poções no dia 22.05.2013 e que tal fato confirma o direcionamento da licitação em favor da empresa RHUMO, pois, em 17.06.2013, somente esta empresa teria oferecido proposta, Alega que o edital não trouxe elementos para estabelecer condições de efetiva concorrência entre eventuais participantes do certame, e que não há no procedimento administrativo licitatório o detalhamento e estimativa dos custos unitários. Diz, também, que a empresa foi contratada para prestação de serviços de vigilância, sem preencher os requisitos para funcionamento de uma empresa de segurança.
Primeiramente, importa salientar que o Autor, sempre no intúito de tratar o Réu como se este, maliciosamente, tivesse a intenção de beneficiar ilicitamente a empresa RHUMO, omitiu que o Réu somente contratou com referida empresa após manifestação expressa da Procuradoria Jurídica do Município.
Ao examinar os autos do processo licitatório, em 21.05.2013, em resposta à solicitação do Setor de Licitação e Contratos, a Procuradoria Jurídica do Município de Poções manifestou-se nos seguintes termos:
“Em atenção à vossa solicitação, sobre a conformidade da Minuta do Edital de Licitação que nos foi enviado para análise, que tem como objetivo a Contratação de empresa para prestar serviços de vigilância, conservação, limpeza e apoio, a fim de atender às necessidades de todas as Secretarias Municipais, por um período de 07 (sete) meses, informamos que o referido documento foi analisado e constatamos que o mesmo encontra-se dentro dos ditamees legais e que não identificamos nenhum vício. Em face de todo o exposto opinamos pela aprovação da Minuta do Edital de Licitação que nos foi encamninhado”
A publicação do edital exclusivamente no diário oficial do Município de Poções não induz à conclusão de que tal fato signifique direcionamento da licitação em favor da empresa RHUMO. Publicado o edital, todas as empresas do ramo a ele tiveram acesso. Ademais, importa salientar que entre a publicação do edital e a realização da licitação se passaram 26 (vinte e seis) dias, tempo suficiente para que outras empresas se habilitassem ou, caso houvesse alguma irregularidade, para que impugnassem o edital apontando eventuais irregularidades.
Efetivamente, a empresa ATIVACOOP – COOPERATIVA DE ATIVIDADES GERAIS DA BAHIA apresentou impugnação ao edital, porém a Procuradoria Jurídica do Município, após alentado parecer, manifestou-se nos seguintes termos:
“Somos de parecer, s.m.j, que não assiste razão ao Impugnante quanto às suas alegações, devendo, pois, a Comissão Permanente de Licitações desta municipalidade manter o andamento do Pregão Presencial nº 024/2013 nos precisos e exatos termos do edital. É o parecer. Poções /BA, em 13 de junho de 2013”
Quanto à alegação de que não há no procedimento administrativo licitatório o detalhamento e estimativa dos custos unitários, há manifesto equívoco, pois o Município discriminou, datalhadamente, quantos trabalhadores seriam necessários, quais as atividades que eles exerceriam, e fixou quais os salários que por eles seriam percebidos, trazendo, portanto, os elementos necessários para estabelecer condições de efetiva concorrência entre eventuais participantes do certame.
Importa ressaltar que a honestidade, a lisura e o cuidado com o dinheiro público foram as causas de serem poucas as empresas interessadas em participar da licitação, pois a fixação do número de trabalhadores, das suas atividades e dos seus salários, impede a prática rotineira de muitos Municípios que fixam, apenas, o valor global dos serviços, permitindo, assim, a obtenção de lucros astronômicos pelas empresas, que utilizam pouca mão de obra, fazem trabalhos reduzidos, e cobram o total pactuado.
Também não procede a alegação de que a empresa RHUMO foi contratada para prestar serviços de vigilância sem que preenchesse os requisitos para funcionamento de uma empresa de segurança. O que foi designado como “serviços de vigilância” não é o mesmo serviço de vigilância exercido por profissionais destacados para a proteção de bancos, carros fortes e semelhantes, os quais portam armas de fogo, e necessitam de certificados, autorizações e carteira nacional de vigilante. O serviço de vigilância referido no edital é aquele exercido pela Guarda Municipal, que não porta qualquer tipo de arma, que se limita a vigiar os prédios e bens públicos, sem necessitarem de qualquer autorização de órgãos federais. Assim, cai por terra mais uma das conclusões apressadas e equivocadas do Autor.
3- QUANTO À ALEGAÇÃO DE ILEGALIDADE NA PRORROGAÇÃO DO CONTRATO Nº 619/2013
Aduz o Autor, embriagado pela ânsia de enlamear a reputação do Réu, que este, a fim de favorecer a empresa RHUMO, prorrogou o contrato nº 619/2013 por um prazo de mais 12 (doze) meses de contratação, e que os atos posteriores à contratação não se revestiram das formalidades legais, o que configuraria dispensa indevida de nova licitação.
Para fundamentar sua alegação, o Autor fundamentou-se em dispositivo legal que não se aplica ao tipo de contrato firmado entre o Município e a RHUMO. Para contratos da espécie aplica-se o artigo 57 – II, da Lei 8.666/93, com redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998, a seguir transcrito:
Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:
I – …….
II – à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses.
O Autor fêz questão de ignorar os termos do Parecer Jurídico então proferido no próprio instrumento de prorrogação contratual:
“De acordo c/a Lei nº 8.666/93”
Ademais, no próprio instrumento de prorrogação ficou expressamente esclarecido que:
“A presente prorrogação contratual se justifica pela manutenção dos preços contratados no Contrato 619/2013 face ao reajuste salarial estipulado para o ano de 2014, implicando, assim na obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração; e, pela proibição do Poder Legislativo Municipal (Lei 1036/2014) de contratação direta pela administração municipal.”
Assim, proibido pelo Legislativo Municipal de fazer contratação direta, obtendo manutenção dos preços contratados, apesar do reajuste salarial estipulado para o ano de 2014, não podendo deixar de prestar os serviços essenciais à comunidade, embasado na manifestação da Procuradoria Jurídica, não restou ao Gestor melhor alternativa senão prorrogar o contrato, por ser mais vantajoso para o Município.
Embaraçado em seus próprios argumentos, o Autor ora diz que a Administração apresentou justificativa para prorrogar o contrato e logo após diz que não foi apresentada tal justificativa.
4- QUANTO À ALEGAÇÃO DE DESVIO DE RECURSOS PÚBLICOS POR MEIO DO TERMO ADITIVO AO CONTRATO Nº 002/2014
Sempre enxergando o que não existe, o Autor, alega que o Réu teria o intuito de desviar recursos publicos em favor da empresa RHUMO, sem apontar, concretamente, qualquer valor desviado ou indevidamente pago à referida empresa.
Ademais, o Autor faz de conta que o Réu teria agido ao seu bel-prazer, como se este não tivesse agido respaldado em firme orientação da Procuradoria Jurídica do Município.
O intúito doloso do Réu fica por conta da mente criativa do Autor.
Conforme documentação anexa, o pedido de formalização do aditivo ao contrato firmado com a RHUMO partiu do Sr. Chefe de Departamento de RH à Sra. Chefe da Procuradoria Jurídica do Município, obtendo alentado parecer, do qual se transcreve os seguintes trechos:
“No Direito Administrativo, pela supremacia do interesse público, são possíveis alterações unilaterais dos contratos, desde que devidamente motivada a alteração”
“A posssibilidade de alteração unilateral dos contratos pela Administração Pública vem definida no art. 58, da Lei 8.666/93, que estabelece a prerrogativa da Administração de modificá-los para melhor adequação às finalidades do interesse público”
“No entanto, levando-se em consideração que a prestação do serviço público é de natureza contínua, percebemos que o aditamento, in casu, se amolda à inteligência do art. 58 c/c o art. 65 da Lei de Licitações”
“Por outro lado, podemos avaliar que, muito embora previsível, de certo modo, o fato em questão, percebe-se que não era possível mensurar com precisão, o impacto que o reajuste do SM causaria na execução do contrato em tela. De igual modo, tal evento não poderia ter sido evitado pela partes envolvidas”
“Observa-se que houve uma necessidade administrativa de maior contratação de pessoal, a fim de atender as necessidades inerentes ao serviço público. Tal situação, somada ao reajuste do salário mínimo, conforme informado, irá exaurir o saldo financeiro necessário ao cumprimento do contrato, pelo contratado, até o seu termo final”
“Assim, verificando-se que houve a necessidade de aumento de contratações para o atendimento de situações temporárias da Administração Pública municipal, aliada ao reajuste do salário mínimo 2014, somos de parecer, s.m.j, que, in casu, a situação reúne as possibilidades legais para o aditamento solicitado, nos termos do art. 65, I, b, da Lei 8666/93, não superando os limites legais para o fato em análise”
Como acima exposto, a formalização do aditivo não se deu em razão do atendimento de “apenas um requerimento da empresa RHUMO”, como, equivocadamentem, diz o Autor, e sim a pedido do Chefe de Departamento de RH à Chefe da Procuradoria Jurídica do Município,
Inexistiu, portanto, qualquer propósito de desviar recursos em favor dos Réus. O Autor se limitou a alegar, sem fazer prova das suas vâs alegações.
Atuando de manifesta má-fé, o Autor se embasou no parecer do TCM referente às contas de 2014, no qual, equivocadamente, consta que as despesas com a RHUMO constituiram gastos excessivos, omitindo, deliberadamente, que o referido TCM, em resposta ao Ofício nº 557/2017/PRM-VC/GAB/ASV, mediante o Of. Nº 1755, de 13.4.18, dirigido ao Procurador Roberto D’Oliveira Vieira, do MPF de Vitória da Conquista, esclareceu:
“QUE SE CONCLUIU PELA DESNECESSIDADE DA LAVRATURA DE TERMO DE OCORRÊNCIA UMA VEZ QUE AS IRREGULARIDADES CONSIGNADAS NO DECISÓRIO NÃO SE CONFIGURARAM EM FACE DA DOCUMENTAÇÃO APRESENTADA”
Assim, o próprio TCM reconheceu que as despesas pagas pelo Município de Poções à empresa RHUMO não foram excessivas, e que observaram os princípio constitucionais da razoabilidade, da economicidade e da regularidade..
5- QUANTO AOS PRETENSOS ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA:
Conquanto alegue, o Autor não fez prova de que o Réu tenha praticado qualquer ato de improbidade administrativa, ou de que tenha desviado qualquer recurso público em favor dos Réus.
O simples fato de terem sido firmados contratos e aditivos entre o Município e a empresa RHUMO não induz à conclusão de que tenha havido desvio de recursos e enriquecimento ilícito.
Importa salientar que referidos contratos, prorrogação e aditivos, foram firmados após criteriosa análise e aprovação pela Procuradoria Jurídica do Município, como restou provado.
Mesmo que, por mera hipótese, tenha havido alguma ilegalidade, ainda assim não se pode imputar aos Réus a prática de atos de improbidade administrativa, de desvio de recursos ou de enriquecimento ilícito, pois os contratos foram fielmente cumpridos, sem qualquer prejuízo ao erário, senão, vejamos:
a)- Inexiste qualquer prova de que os Réus tenham desviado recursos públicos e de que tenham obtido enriquecimento ilícito;
b)- Desde o início da relação contratual foi fixado o número de empregados a serem contratados, especificando-se a quantidade de vagas para cada função e o respectivo salário;
c)- Não foi encontrado nenhum “empregado fantasma”, nenhum salário acima da média de mercado, nenhuma nota fiscal fraudulenta;
d)- Os pagamentos efetuados à empresa correspondem aos salários dos empregados que efetivamente trabalharam para o Município, de acordo com os valores estipulados, beneficiando a comunidade e mantendo em andamento os serviços essenciais à preservação do patrimônio público e ao bem estar da população.
O simples fato de se ter firmado um Termo Aditivo no valor de R$ 1.742.759,30 não significa, como equivocadamente quer o Autor, que tal valor tenha sido desviado. Os serviços contratados foram prestados, pagos regularmente, na forma do contrato, sem causar qualquer dano ao erário ou enriquecimento indevido para o prestador dos serviços.
A bem da verdade, importa salientar que os contratos firmados entre o Município de Poções e a RHUMO átingiram o total de R$ 16.982.834,10. Entretanto, somente foram pagos à referida empresa o total de R$ 16.076.815,76. Assim, do valor do Aditivo, no importe de R$ 1.742.759,30 somente foram gastos R$ 836.740,96, economizando-se, portanto, R$ 906.018,34, conforme faz prova a documentação anexa.
Assim, o desvio de recursos e o enriquecimento ilícito são meros frutos da fertilíssima imaginação do Autor, que quer transformar sua visão distorcida, que lhe faz ver ilegalidade e crime em todo canto, em fato consumado.
Inexistindo lesão ao erário, pois não houve qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, ensejadora de perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres públicos, não há como falar-se em improbidade administrativa.
O Réu não infringiu o disposto nos artigos 10 e 11 da Lei nº 8.429, pois sempre agiu sob a égide dos princípios de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, não causando qualquer prejuízo ao erário municipal, não concedendo facilidades indevidas a terceiros, respeitando o processo licitatório, não dando ensejo a que terceiros se enriquecessem ilicitamente.
O Autor tenta induzir este Juízo a crer que o Réu tenha permitido que a RHUMO recebesse a quantia de R$ 1.742.759,30, sem alguma justificativa para tanto, permitindo à empresa o enriquecimento ilícito de tal valor. Restou provado, entretanto, que o valor pago à referida empresa, em razão do Termo Aditivo, foi de apenas R$ 836.740,96, e que a justificativa para tal pagamento foi a efetiva prestação dos serviços contratados, não ocasionando nenhum dano ao erário e nenhum enriquecimento que possa ser designado como ilícito.
6- QUANTO Á PRETENSA NECESSIDADE DE INDISPONIBILIDADE DE BENS DOS DEMANDADOS:
Provado que o TCM – Tribunal de Contas dos Municípios, em resposta a Ofício do Procurador do MPF,“CONCLUIU PELA DESNECESSIDADE DA LAVRATURA DE TERMO DE OCORRÊNCIA UMA VEZ QUE AS IRREGULARIDADES CONSIGNADAS NO DECISÓRIO NÃO SE CONFIGURARAM EM FACE DA DOCUMENTAÇÃO APRESENTADA”, conclui-se, obviamente, que não houve dano ao erário ou enriquecimento ilícito, portanto, descabido o pedido de indisponibilidade de bens dos Demandados.
Diz o Autor que, “no presente caso, há provas robustas da prática de atos de improbidade ensejadores de enriquecimento ilícito, bem como causadores de prejuízo ao erário”. Ocorre, entretanto, que o Autor não apresentou nenhuma prova, nem robusta nem raquítica. Limitou-se a alegar, sem de nada fazer prova. E nem poderia provar suas alegações, porque inexistiu qualquer ato doloso ou culposo por parte dos Réus.
É tamanho o delírio e a sanha acusatória do Autor que chega ao absurdo de alegar que os Réus acresceram ilicitamente aos seus patrimônios a quantia de R$ 1.742.759,30, sem fazer prova de que um único centavo tenha sido acrescido ilicitamente ao patrimônio dos Réus.
Assim, o Autor litiga de má-fé ao alegar, sem provas, a prática de atos ilícitos e de enriquecimento ilícito pelos Réus.
No tocante ao bloqueio de bens do Réu importa trazer trechos de recentíssima decisão da Dra. Maricy Maraldi, da 8ª Vara da Fazenda Pública da Capital de São Paulo, nos autos digitais nº 10421-3788.2018,8.26.0053:
“Não obstante as alegações do DD. Representante do Ministério Público, entendo que a medida a ser decretada é gravíssima, pois impede que a pessoa, sobre cujo patrimônio a constrição recai, possa realizar os atos mais corriqueiros do seu dia à dia, de modo que seu deferimento deve vir fundado em justo receio de risco de dilapidação do patrimônio, impedindo futuro ressarcimento ao erário“.
Assim, descabido e despropositado o pedido de bloqueio de bens do Réu, não somente por não haver justo receio de dilapidação do patrimônio, como também, e principalmente, pela absoluta falta de comprovação das alegações trazidas na Inicial.
PELO EXPOSTO, invocando os doutos suprimentos de Vossa Excelência requer:
1. O recebimento da presente peça como DEFESA PRELIMINAR, e, com amparo no artigo 17, § 8º, da Lei 8.429/1992, o acolhimento dos argumentos quanto à “ausência dos elementos que caracterizam a improbidade administrativa”, determinando-se, via de consequencia, a rejeição da presente ação, em face da inexistência dos atos de improbidade imputados, e a sua extinção;
2. De forma subsidiária, se acaso superado o contido no item “1”, supra, requer que seja rejeitada a Inicial de improbidade administrativa, pela ausência de justa causa, evidenciada pela inexistência de ilegalidade ou irregularidade nos atos e, também, inexistência de demonstração do elemento subjetivo de dolo, requisitos estes imprescindíveis à formação dos indícios de ato de improbidade;
3. No eventual indeferimento deste pedido, o que se admite tão somente para argumentar, requer, desde logo, que seja oportunizado prazo para apresentação de contestação, requerendo, desde logo, a produção de todas as provas em direito admitidas, em especial prova testemunhal e a juntada de novos documentos;
Pede deferimento.
V. Conquista (BA), 24 de setembro de 2018
Otto Wagner de Magalhães
OAB/BA 19.930
20/fev/2019 . 20:33
Mais uma vez a Bahiagás abraçou a festa de Momo em Vitória da Conquista. A companhia, responsável pela distribuição de gás natural canalizado no estado, apoiará diversas iniciativas conquistenses. O patrocínio é fruto de uma articulação do deputado estadual Fabrício Falcão (PCdoB) junto ao Governo da Bahia. “O Carnaval é uma tradição que traz alegria e desperta o espírito brincalhão em adultos e crianças. É importante apoiar iniciativas como essa. Além disso, o Carnaval movimenta a economia. A gente acredita que a tendência é a festa conquistense crescer cada vez mais, mantendo sempre a característica de ser um espaço para todos”, afirmou o deputado.
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A Câmara Federal instalou, em reunião realizada na tarde de hoje (5), o Grupo Parlamentar Brasil-Portugal, no qual foi eleito presidente o deputado federal Antonio Brito (PSD/BA). O Colegiado tem por objetivo fortalecer as relações interparlamentares entre o Congresso brasileiro e o parlamento português, promovendo o intercâmbio de experiências parlamentares, políticas, culturais, econômicas e entre as Santas Casas.
Tudo que aparece é mentira sobre mim
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